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政府采购法实施条例
政府采购法实施条例篇1
一、明确“政府采购的范围”问题
明确“政府采购的范围”问题,实际是“财政性资金”的概念及范围模糊不清问题。政府采购法第二条规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法指定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由于以前国家法律、法规对“财政性资金”这个概念没有统一的规定,政府有关部门、政府采购业务机构对“财政性资金”的理解与政府采购监督管理部门不一致,导致大量属于政府采购范围的政府采购项目没有参加政府采购,有些项目需要政府采购监督管理部门逐部门、逐单位、逐项目去做工作才勉强纳入政府采购,给政府采购监督管理部门增加了工作量。另一方面,对“财政性资金”的概念及范围规定不清晰,也给违规处罚带来困难,如果在《政府采购法实施条例》中对“财政性资金”的概念及范围不加明确,在存在争议的情况下对没有参加政府采购人进行处罚,很容易导致行政复议。鉴于以上情况,笔者认为,在《政府采购法实施条例》中应从以下几个方面对“财政性资金”的概念、范围作出明确规定。
(一)、行政单位财政性资金。包括一般预算拨款,基金预算拨款,财政部门按规定从财政专户核拨给行政单位的预算外资金,部分经财政部门核准不上缴预算外资金财政专户,而直接由行政单位按计划使用的预算外资金。
(二)、事业单位财政性资金。包括财政补助收入、上级补助收入、事业收入、经营收入、附属单位缴款、其他收入(投资收入、利息收入、捐赠收入等)和基本建设收入。
(三)、采购人为了履行部门职责实施社会公益项目,使用需要财政预算内、外资金偿还的国家发行债券所筹集资金,使用国家对外借款担保所筹集资金,使用外国政府及其机构贷款资金、使用国际组织或者外国政府援助资金、各种借款等。
(四)、与其他投资人在采购人的土地上联合投资。
(五)、除以上四项之外事业行政的其他各种资金。
二、“工程实行政府采购管理”问题
《政府采购法》把使用财政性资金进行工程建设纳入了政府采购的范围。《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》([200]34号)中规定:国家发展计划委员会(现国家发展与改革委员会)负责指导和协调全国招标投标工作,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责,有关部门须将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。从以上法律法规可以看出,使用财政性资金进行工程建设,虽纳入了政府采购范围,但其招投标活动的监督执法分别由工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设行政主管部门负责。财政部门若要参与使用财政性资金进行基本建设工程招投标的监督管理,就涉及到调整有关部门现行的管理格局及职责。若在《政府采购法实施条例》中没有明确规定“使用财政性资金进行基本建设工程招投标的监督管理,由财政部门负责”,财政部门进行相关监督管理就缺乏法律依据,将属于越位行为。
我们认为应按以下方法:
(一)政府采购工程项目达到招标投标法规定的招标限额标准的,实行招标采购,招标程序适用招标投标法。
(二)纳入政府采购范围的各种工程项目中的货物、大宗建筑材料的招投标管理监督,由财政部门负责。
(三)政府采购工程项目达到省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定的公开招标数额标准,低于招标投标法规定的招标限额标准的,由财政部门负责。
三、“采购人采购货物时指定品牌”问题
在政府采购实际工作中,采购人在向财政部门申报政府采购计划时,指定品牌问题比较 突出。这时,财政部门需要向采购人做大量的解释、宣传工作,这给财政部门增加了很大的工作量。鉴于这种情况,应在《政府采购法实施条例》中明确:“采购人采购货物、工程和服务时,不得指定货物的品牌和服务、工程的供应商,不得规定含有倾向性的排斥潜在供应商的特定条款。”
四、“财政(政府采购监督管理)部门的职责”问题
财政部门(以下统称政府采购监督管理部门)的职责,虽然政府采购法作了规定,但未了彻底解决政府采购监督管理部门在政府采购工作中缺位、越位以及与集中采购机构职责交叉等问题,仍有一些职责需要进一步明确,政府采购监督管理部门的职责,在《政府采购法实施条例》中应明确为:
(一)政府采购预算管理。一是制定集中采购目录和政府采购限额标准。二是编制部门政府采购预算。
(二)政府采购信息管理。一是管理、维护政府采购信息网站。二是指定政府采购信息媒体。三是政府采购法规信息及时在指定媒体。四是对招标信息进行监督管理。五是政府采购统计报表信息管理。
(三)制定规章制度。制定政府采购法相配套的规章制度。
(四)政府采购方式管理。对采购人因特殊情况需要采用公开招标方式以外的采购方式进行审批。制定非公开招标方式审批规程。
(五)政府采购合同管理。制定政府采购合同范本;受理采购人的政府采购合同备案。
(六)受理供应商投诉。制定政府采购供应商投诉管理办法。按照政府采购法规定的程序受理供应商的投诉事项,在规定的时间内对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和投诉事项相关的当事人。
(七)协助有关部门办理政府采购行政复议事项。当事人对政府采购监督管理部门的处理不服申请行政复议的,协助有关部门处理行政复议事项。当事人对政府采购监督管理部门的处罚不服到人民法院的,协助有关部门处理应诉事项。
(八)监督检查。一是对采购活动及集中采购机构的监督检查。对有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况,采购范围、采购方式和采购程序的执行情况,政府采购人员的职业素质和专业技能等进行监督检查。二是对查出的违法、违规行为,按照政府采购法的有关规定进行处罚。
(九)政府采购专业岗位任职要求。制定集中采购机构、政府采购业务机构采购人员专业岗位任职要求;对集中采购机构、政府采购业务机构采购人员进行培训、考试,考试合格发给上岗证书。
(十)对集中采购机构进行考核。按照财政部、监察部指定的《集中采购机构监督考核管理办法》的规定,定期对集中采购机构进行考核,并如实公布考核结果。
(十一)政府采购资金实行财政直接支付。按照《政府采购资金财政直接支付管理暂行办法》,对政府采购资金实行财政直接支付。
(十二)对政府采购评审专家库进行维护和管理。一是按照财政部、监察部《政府采购专家管理办法》征集政府采购评审专家,对其进行资格审查、培训、考核,考核合格的颁发聘书。二是对政府采购专家库进行管理。
(十三)政府采购货物(包括基本建设工程中的货物、材料,进口机电产品除外)、服务招标机构资格认定的管理。获得国务院其他有关部门和省级人民政府其他有关部门认定某领域资格的招标机构,在承揽政府采购活动开始前,依法到国务院财政部门或省、自治区、直辖市人民政府部门登记备案。
政府采购法实施条例篇2
格力状告广州市财政局的最根本原因,是格力在投标过程中遭遇到了废标。采购人给予的废标理由是:格力中央空调属于对招标文件的实质性内容和条件不响应的无效投标行为。
遭遇废标的格力显得异常顽强,历经一年多时间通过质疑、投诉、行政复议、行政诉讼等途径一直在为自己讨个说法。格力总裁董明珠在本届两会期间更是公开强硬表示:“希望通过我的坚持来改变一些行业潜规则。”
这桩诉讼案件仍在继续,暂时还不知道何时会有输赢结果。不过,由于相关部门的高度重视,此事已经在一定程度上改进了政府采购法律体系,也提升了政府采购法律制度的现实操作价值。
自今年3月1日起正式实施的《广东省实施办法》(下称《办法》)在制定过程中就受到了格力“废标门”的启发。例如,《办法》第45条规定:供应商对中标、成交结果提出质疑的,采购人或者采购机构应当进行审查并答复;供应商对审查和答复结果有异议的,可以向政府采购监督管理部门提出复审或者废标申请。
作为广东省的地方性政府采购法规,《办法》这一规定实质性突破了2003年1月1日起正式执行的《中华人民共和国政府采购法》(下称《采购法》)。
根据《采购法》,废标只是采购人的专利。而《办法》中第一次赋予供应商拥有“申请废标”的权利,这无疑有助于规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,促进廉政建设。
董明珠在状告广州市财政局的同时,对广东省出台的《办法》大加褒扬。她表示,当格力“废标门”发生以后,广东省人大首先看到了政府采购领域有不完善的地方,对《办法》草案进行了一些新的完善、修改,从3月1号开始正式执行修订过的《办法》。
“政府采购法律制度体系尚不健全,《办法》的出台对规范政府采购领域还是具有积极作用的。”中国经济体制改革研究会理事、北京辽海律师事务所律师谷辽海向本刊记者表示,在政府采购活动中,相对于政府采购部门来说,所有感兴趣参与的供应商均属于乙方,只有在法律方面给予供应商特殊保护,才能有效地对政府采购活动实施监督,尽量减少政府采购过程中的腐败活动,最终才能很好地保证纳税人税款得到节俭有效使用,进而促进政府采购程序的透明和公开,使所有参与供应商均有平等的机会参与竞争。
在政府采购领域,随着一系列问题被频繁曝光,已经执行7年的《采购法》亟需进一步完善。在广东省通过地方立法完善《采购法》条例的同时,中央政府显然也注意到了这一问题,今年1月11日,国务院法制办公室公布了《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》(下称《条例》)。
《条例》对《采购法》进行了一定的补充完善。例如,《条例》第13条规定:供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者其委托的采购机构提出回避申请,并说明理由。在不少地方的政府采购中,一些政府采购协议供应商是财政系统官员或采购人员的亲友公司。《条例》则对这种“有利害关系”的供应商进行了限制。
谷辽海认为,今年公布的《办法》和《条例》,虽然在《采购法》基础上有了一定的改进,但是,对于负责政府采购监督管理的部门(各级人民政府财政部门)没有一个强有力的约束条款。如果政府采购监管部门不依法执行对采购人的监管职责,那应该具体承担什么样的法律后果呢?这个才是政府采购领域要解决的核心问题。
政府采购法实施条例篇3
随着政府采购规模逐年扩大,政府采购“规范、公正、透明”等理念以其广泛的适用性,渗透到各项采购项目中。自2003年《政府采购法》正式实施以来,政府有关部门不断采取适当措施,发挥政策导向功能,规范采购程序,但本身体制的不健全依然是问题的根本所在。此次《意见》相比《政府采购法》对政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任方面都作了更明确的规定。
《意见》的公开,是为了进一步贯彻落实政府采购可持续发展,紧密结合当前政府采购实际情况;进一步推进政府采购步入统一化、规范化轨道,实现政府采购又好又快发展目标。
北京市辽海律师事务所高级律师 谷辽海
相对于上位法《政府采购法》而言,拟议的《政府采购法实施条例》在操作规程方面有了进一步明确:一是,有关本国货物的采购有了粗略的规定,使实践部门重视本土产品的采购,但尚须在立法层面上细化规则;其二,进一步明确了信息披露的重要性,尤其是电子统一交易平台的建设,从而逐渐靠近电子交易的国际规则;其三,吸收了一些新的采购工具,如协议供货、定点采购等框架协议的采购工具,但需要进一步明确每种方式的使用条件和采购程序;其四,允许在电子环境或传统纸质条件下进行政府采购,适应了不同地区的经济发展,但尚须明确公开招标、竞争性谈判等纸面采购方式如何在电子环境下运行的问题;其五,引入电子拍卖或电子竞价的采购工具,便于与未来《WTO政府采购协定》规则接轨,但需要明确的是,或者电子拍卖或者电子竞价,只能选择一,因为两种采购方法的功能是一样的。
政府采购法实施条例篇4
关键词:PPP;招标;研究
为规范PPP项目的操作,2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号),对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后,为进一步规范PPP项目的采购,财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库(2014)215号),对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件,PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式,每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中,仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑,从而影响了PPP项目的推进质量,有必要对其进行认真的梳理和研究。
1政府采购与招投标的区别
1.1采购主体不同
《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构,而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体,包括民营企业以及其他非法人组织。
1.2约束的采购形式不同
《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范,包括竞争性谈判、单一来源采购等,而不止招投标行为;《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范,因此,其适应范围更窄。
1.3涵盖的行为内涵不同
《招标投标法》仅对招投标过程进行规范,而没有对招投标以外的行为进行约束;《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束,同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定,囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系,其涵盖的内容更广。
1.4操作流程不同
《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程,而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节,远比招标投标程序长。
2政府采购与PPP项目的关系
《政府采购法》第二条明确规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》又明确:“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说,采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。
而PPP项目根据交易结构的不同,并不一定都使用财政性资金。
根据付费模式的不同,可以将PPP项目分为三个类别,分别是:使用者付费项目、政府付费项目,以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义,也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金,只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是,在实际操作中,由于PPP项目中都涉及到公共资源,并且都是直接影响公众利益的项目,基于规范操作流程的考虑,大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。
3两标并一标
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金(2016)90号)规定:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,可以不再进行招标。也就是说,社会资本中标PPP项目后,在开展建设施工的过程中,如果能够自行提供,则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。
财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条,该条款规定,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(5)国家规定的其他特殊情形。
对于上述规定,需要着重做以下说明:
首先,应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中,中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司,在这种情况下,社会资本方还能否算作“自行”,以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说,既然已经通过采购程序确定了社会资本,那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利,这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下,通过“自行”提供不但不会影响公共利益,反而可以降低项目成本、缩短建设周期。
其次,避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建,或是项目公司本身就有多个股东,那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力,这种情况下,不论其投资比例大小,该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润,这可能会造成股东之间利润分配上的不公平,需要予以重视。
再次,即便是具备相应能力,也并不是所有服务都可以“自行”提供,例如,有隶属关系或利害关系的监理职责就不能由社会资本自行担任。
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